Fiche de cours : Le procès équitable et les droits de la défense

Définition : le procès équitable Le procès équitable est le droit, pour toute personne, à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi.
La formule est celle de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, et c'est de très loin la disposition la plus invoquée devant la Cour de Strasbourg.
Décompose-la : chaque mot est une garantie autonome, et chacun peut être violé séparément.

• Entendue : on ne juge pas quelqu'un qui n'a pas pu parler.
• Équitablement : les deux parties se battent à armes égales.
• Publiquement : la justice se rend au vu de tous.
• Dans un délai raisonnable : une justice trop lente n'est plus une justice.
• Par un tribunal indépendant et impartial : la double exigence qui porte les parties II et III de cette fiche.
• Établi par la loi : pas de juridiction improvisée pour une affaire, souvenir des tribunaux d'exception.

Ses deux fondements, à citer ensemble Une copie qui ne cite qu'un seul fondement se prive de la moitié des points. Il y en a deux, et ils se complètent.
1. Le fondement européen : l'article 6 de la Convention. La Convention européenne des droits de l'homme est un traité : en vertu de l'article 55 de la Constitution, elle a une autorité supérieure à celle des lois, et tout juge français peut écarter une loi qui lui serait contraire (revoir le chapitre 4). L'article 6 se lit en trois temps :

• le § 1 pose le droit à un tribunal indépendant, impartial, public, dans un délai raisonnable ; il vaut pour les contestations sur des droits et obligations de caractère civil et pour le bien-fondé de toute accusation en matière pénale ;
• le § 2 pose la présomption d'innocence ;
• le § 3 énumère les droits minimaux de l'accusé : être informé de l'accusation dans une langue qu'il comprend, disposer du temps et des facilités nécessaires à sa défense, se défendre lui-même ou avec l'avocat de son choix, interroger les témoins, être assisté gratuitement d'un interprète.

2. Le fondement constitutionnel : l'article 16 de la Déclaration de 1789. « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. » De cette seule phrase, le Conseil constitutionnel a tiré le droit à un recours juridictionnel effectif, le respect des droits de la défense, et l'exigence d'indépendance et d'impartialité des juridictions.

Remarque : l'article 16 de la Déclaration est le grand pourvoyeur de garanties procédurales en droit constitutionnel français, comme l'article 6 l'est en droit européen. Les citer tous les deux montre qu'on a compris que la même exigence est protégée à deux étages de la pyramide des normes.

Où s'applique-t-il ? Partout, et au-delà du procès Erreur classique de première année : croire que le procès équitable, « c'est du pénal ». Il s'applique aux trois matières.

• En matière civile : le Code de procédure civile ouvre par les « principes directeurs du procès » (art. 1 à 24), qui sont la traduction française de l'article 6.
• En matière pénale : l'article préliminaire du Code de procédure pénale pose que la procédure doit être équitable et contradictoire et préserver l'équilibre des droits des parties.
• En matière administrative : l'article L. 5 du Code de justice administrative dispose que « l'instruction des affaires est contradictoire ».

Et même hors du prétoire. Les droits de la défense s'imposent aussi à l'administration et aux organismes disciplinaires :

• le Conseil d'État l'a jugé dès l'arrêt Dame veuve Trompier-Gravier du 5 mai 1944 : une sanction ne peut être infligée sans que l'intéressé ait été mis à même de présenter utilement sa défense ;
• la règle est aujourd'hui écrite : le Code des relations entre le public et l'administration impose une procédure contradictoire préalable aux décisions individuelles défavorables (art. L. 121-1 et L. 122-1).

Conclusion pour une copie : dès qu'une décision fait grief à quelqu'un, la question « a-t-il pu se défendre ? » se pose, procès ou pas.

Le délai raisonnable : une exigence, pas un souhait L'article 6 § 1 impose un jugement dans un délai raisonnable. Ce n'est pas une formule d'intention : la Cour européenne apprécie le délai au cas par cas, en tenant compte de la complexité de l'affaire, du comportement des parties et de celui des autorités, et condamne les États trop lents.
En droit interne, la lenteur ouvre une action en responsabilité : l'État répond du fonctionnement défectueux du service de la justice en cas de faute lourde ou de déni de justice (art. L. 141-1 du Code de l'organisation judiciaire).
C'est pour cette raison, autant que pour des raisons budgétaires, que le législateur pousse aux modes amiables de règlement des différends : chaque litige évité est un délai gagné pour les autres (revoir le chapitre 5).

L'égalité des armes, et le droit « concret et effectif » Deux idées, dégagées par la Cour européenne, reviennent dans presque tous les cas pratiques.
L'égalité des armes : chaque partie doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas en net désavantage par rapport à son adversaire (CEDH, Dombo Beheer c/ Pays-Bas, 27 octobre 1993). Il ne s'agit donc pas d'égalité arithmétique : il s'agit d'équilibre.
Des droits concrets et effectifs, non théoriques et illusoires (CEDH, Airey c/ Irlande, 9 octobre 1979). Autrement dit : proclamer un droit sans donner les moyens de l'exercer, c'est ne rien garantir du tout. C'est cette logique qui fonde :

• l'aide juridictionnelle (loi n° 91-647 du 10 juillet 1991), qui prend en charge tout ou partie des frais du procès selon les ressources ;
• la commission d'office d'un avocat en matière pénale ;
• la gratuité de l'interprète (art. 6 § 3 e de la Convention).

Formule à retenir : un droit sans les moyens de l'exercer n'est pas un droit.

Définition : l'indépendance L'indépendance est l'absence de subordination du juge à l'égard des autres pouvoirs et de toute autorité extérieure : il ne reçoit d'instruction de personne sur le sens de sa décision, et il ne redoute aucune sanction pour l'avoir rendue.
Elle ne se confond pas avec l'impartialité : l'indépendance est une question de statut (la position du juge dans les institutions), l'impartialité une question d'état d'esprit et de situation dans une affaire donnée. Un juge peut être parfaitement indépendant et néanmoins partial dans un dossier précis, parce qu'il connaît l'une des parties.
Le point de départ est la séparation des pouvoirs : c'est la seconde moitié de l'article 16 de la Déclaration de 1789.

Les garanties concrètes de l'indépendance

• La règle constitutionnelle : l'article 64 de la Constitution fait du Président de la République le garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire, assisté du Conseil supérieur de la magistrature (art. 65) ; le statut des magistrats relève d'une loi organique.
• L'inamovibilité des magistrats du siège (art. 64) : un juge ne peut recevoir une affectation nouvelle sans son consentement. C'est la garantie la plus efficace qui soit : on ne peut pas déplacer un juge qui déplaît.
• L'interdiction des arrêts de règlement (art. 5 du Code civil) : en sens inverse, le juge ne se fait pas législateur. L'indépendance n'est pas la toute-puissance (revoir le chapitre 4).
• Côté administratif : le Conseil constitutionnel a reconnu l'indépendance des juridictions administratives comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
• L'interdiction des ingérences : ni le pouvoir exécutif, ni une partie, ni un groupe de pression ne peut intervenir dans le cours d'un procès. Le législateur lui-même est bridé : une loi de validation, qui viendrait sauver rétroactivement un acte contesté dans un procès en cours, n'est admise que pour un impérieux motif d'intérêt général, sous le contrôle du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne.

Définition : l'impartialité, et ses deux versants L'impartialité est l'absence de préjugé et d'intérêt du juge dans l'affaire qu'il doit trancher.
La Cour européenne en distingue deux versants depuis l'arrêt Piersack c/ Belgique du 1^er octobre 1982, et c'est LA distinction à restituer dans une copie.

La théorie des apparences L'impartialité objective repose sur une idée que la Cour européenne a empruntée au droit anglais et reprise dès l'arrêt Delcourt c/ Belgique du 17 janvier 1970 : justice must not only be done, it must also be seen to be done, la justice ne doit pas seulement être rendue, il faut qu'on voie qu'elle est rendue.
Conséquence, contre-intuitive au premier abord et souvent mal comprise : l'apparence suffit. Un juge parfaitement honnête peut devoir se retirer d'une affaire, non parce qu'il serait soupçonné de malhonnêteté, mais parce que sa présence entretient un doute légitime dans l'esprit du justiciable, et que ce doute abîme la confiance dans l'institution.

Remarque : dans une copie, écris « le doute doit être objectivement justifié ». La Cour ne se contente pas du sentiment du plaideur mécontent, qui doute toujours de celui qui lui a donné tort : elle vérifie que la crainte est étayée par un élément vérifiable.

Les outils du droit français : abstention, récusation, renvoi Le droit français organise trois réponses, de la plus douce à la plus lourde.

1. L'abstention : le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation, ou qui estime en conscience devoir s'abstenir, se fait remplacer (art. L. 111-7 du Code de l'organisation judiciaire). C'est la voie normale, et elle est spontanée.
2. La récusation : une partie demande qu'un juge déterminé soit écarté du dossier. Les causes sont limitativement énumérées (art. L. 111-6 COJ) : intérêt personnel du juge ou de son conjoint au litige, lien de parenté ou d'alliance avec une partie, procès antérieur entre le juge et une partie, connaissance antérieure de l'affaire comme juge ou comme arbitre, lien de subordination, amitié ou inimitié notoire. La procédure est réglée par les articles 341 et suivants du Code de procédure civile.
3. Le renvoi pour cause de suspicion légitime (art. L. 111-8 COJ) : ce n'est plus un juge qui est en cause, c'est toute la juridiction. L'affaire est renvoyée devant une autre juridiction de même nature.

Le réflexe de méthode : récusation quand un juge est en cause, renvoi quand la juridiction entière l'est. Et dans les deux cas, la demande doit être présentée dès que la partie connaît la cause : on ne garde pas un motif de récusation dans sa poche pour le sortir après avoir perdu.

Définition : les droits de la défense Les droits de la défense sont l'ensemble des prérogatives qui permettent à une personne de faire valoir son point de vue avant qu'une décision ne soit prise à son encontre : être informée, comprendre, discuter, être assistée, prouver.
Le pluriel n'est pas décoratif : ce n'est pas un droit unique mais un faisceau, et c'est ainsi qu'il faut le présenter.

• le droit d'être appelé et entendu ;
• le principe de la contradiction (partie V) ;
• la liberté de se défendre soi-même et le libre choix du défenseur (partie VII) ;
• la publicité des débats et la motivation des décisions (partie VIII) ;
• le droit de comprendre son procès (partie IX) ;
• le droit à la preuve (partie X).

Ils valent dans TOUTES les procédures C'est le second point à ne pas manquer : les droits de la défense ne sont pas réservés au procès pénal.

• Procès pénal : présomption d'innocence (art. 9 de la Déclaration de 1789, art. 6 § 2 de la Convention, art. 9-1 du Code civil pour l'atteinte civile), droit au silence, assistance d'un avocat, accès au dossier.
• Procès civil : principes directeurs du Code de procédure civile, au premier rang desquels la contradiction.
• Contentieux administratif : instruction contradictoire (art. L. 5 du Code de justice administrative).
• Procédures disciplinaires et sanctions administratives : Trompier-Gravier (1944), puis le Code des relations entre le public et l'administration.
• Vie de l'entreprise : l'entretien préalable au licenciement, pendant lequel le salarié peut se faire assister, est une application directe du même principe.

Le réflexe : chaque fois qu'une décision fait grief, cherche qui a pu s'expliquer avant qu'elle soit prise.

Définition : la contradiction Le principe de la contradiction veut que nul ne soit jugé sans avoir été entendu ou appelé, et que chaque partie puisse connaître et discuter tout ce qui servira à trancher le litige.
Il tient en trois articles du Code de procédure civile, qu'il faut savoir citer séparément :

1. art. 14 : « Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. » Noter le « ou » : il suffit d'avoir été régulièrement appelée. Celui qui, régulièrement assigné, choisit de ne pas venir n'est pas victime d'une violation de la contradiction : il a renoncé.
2. art. 15 : les parties doivent se faire connaître mutuellement, en temps utile, les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent. Trois objets, pas seulement les pièces.
3. art. 16 : le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; il ne retient dans sa décision que ce dont les parties ont pu débattre contradictoirement.

Ce que « en temps utile » veut dire « En temps utile » n'est pas « avant l'audience ». C'est : assez tôt pour que l'autre puisse répondre. Une pièce décisive de quatre-vingts pages communiquée la veille au soir n'a pas été communiquée en temps utile, même si, chronologiquement, elle l'a été avant l'audience.
Le Code arme le juge en conséquence :

• art. 132 : la partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à toute autre partie à l'instance ;
• art. 133 et 134 : à défaut, le juge peut enjoindre la communication, en fixer le délai et les modalités, au besoin sous astreinte ;
• art. 135 : le juge peut écarter des débats les pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile. C'est la sanction la plus rude, car la partie perd sa preuve.

En pratique, le juge dispose donc d'un éventail : renvoyer l'affaire à une audience ultérieure pour laisser le temps de répondre, ou écarter la pièce. Le renvoi préserve le débat, le rejet sanctionne la déloyauté : c'est une question de proportion.

La contradiction s'impose aussi AU JUGE C'est le point le plus souvent oublié, et c'est celui qui rapporte le plus de points.
Le juge n'est pas seulement l'arbitre de la contradiction : il y est soumis (art. 16 CPC, « observer lui-même »).

• Il ne peut pas fonder sa décision sur un document trouvé par lui, ni sur une information personnelle, sans les avoir soumis au débat.
• Surtout, il ne peut pas fonder sa décision sur un moyen de droit relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. Le juge a le pouvoir de trouver la bonne règle (art. 12 CPC) : il n'a pas le droit de la sortir au moment du délibéré, quand plus personne ne peut en discuter.

Le statut du principe : il est d'ordre public. Sa méconnaissance peut être relevée d'office par le juge, elle n'a pas à être invoquée par les parties, et elle est une cause classique de cassation.

Remarque : l'ironie de la situation est un bon moyen mnémotechnique : la faute la plus fréquente en matière de contradiction n'est pas commise par une partie déloyale, mais par un juge trop zélé, qui a trouvé tout seul le bon fondement juridique et l'applique sans prévenir.

Le texte, et sa logique L'article 17 du Code de procédure civile prévoit que lorsque la loi permet ou que la nécessité commande qu'une mesure soit ordonnée à l'insu d'une partie, celle-ci dispose, pour en débattre contradictoirement, d'un recours approprié contre la décision qui lui fait grief.
La logique est simple, et il faut la formuler telle quelle : certaines mesures ne servent à rien si l'adversaire est prévenu. Avertir quelqu'un qu'on va venir constater les preuves chez lui, ou saisir son compte, c'est lui donner le temps de faire disparaître l'un et de vider l'autre.
Le droit accepte donc de renverser l'ordre habituel : on tranche d'abord, on discute ensuite. Mais il pose une condition non négociable : un recours doit exister. La contradiction est différée, jamais supprimée.

La libre défense (art. 18 CPC), et sa limite L'article 18 du Code de procédure civile pose que les parties peuvent se défendre elles-mêmes, sous réserve des cas dans lesquels la représentation est obligatoire.
Il faut lire les deux moitiés de la phrase :

• le principe : nul n'est obligé de prendre un avocat. Personne ne peut être empêché d'accéder au juge faute de moyens pour payer un professionnel ;
• la réserve : dans certaines procédures, la représentation par avocat est obligatoire, parce que la technicité de la procédure écrite y rend l'assistance indispensable.

Le seuil à connaître. Devant le tribunal judiciaire, les parties sont en principe tenues de constituer avocat (art. 761 du Code de procédure civile), sauf notamment :

• lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 € ;
• dans les matières relevant du juge des contentieux de la protection (baux d'habitation, crédit à la consommation, surendettement, tutelles) ;
• dans les autres matières que la loi ou le règlement dispense.

Et l'avocat n'est pas obligatoire devant le conseil de prud'hommes ni devant le tribunal de commerce : on peut y venir seul (revoir le chapitre 5).

Remarque : distingue bien assistance et représentation. Être assisté, c'est venir avec quelqu'un qui parle à ses côtés ; être représenté, c'est être remplacé dans les actes de la procédure. On peut être assisté partout ; c'est la représentation qui est parfois obligatoire.

Le libre choix du défenseur (art. 19 CPC) L'article 19 du Code de procédure civile pose que les parties choisissent librement leur défenseur, pour se faire représenter ou assister.
Pourquoi ce libre choix est-il un droit fondamental, et non un simple confort d'organisation ? Parce que la défense repose sur une relation de confiance : on ne confie pas sa situation, ses fautes et ses documents les plus privés à quelqu'un qu'on ne s'est pas choisi.
Trois conséquences concrètes :

1. Le secret professionnel couvre les consultations et les correspondances entre l'avocat et son client (art. 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971). Sans secret, pas de confiance ; sans confiance, pas de défense réelle.
2. L'assureur ne choisit pas l'avocat. Le Code des assurances impose au contrat d'assurance de protection juridique de laisser à l'assuré la liberté de choisir son avocat (art. L. 127-3).
3. Même l'avocat commis d'office se change. La commission d'office pallie l'absence de choix ; elle ne l'interdit pas : la personne peut ensuite prendre l'avocat qu'elle veut.

L'article 6 § 3 c de la Convention dit la même chose en matière pénale : se défendre soi-même, ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix, et pouvoir en être assisté gratuitement quand on n'a pas les moyens de le rémunérer.

Pourquoi la justice se rend en public La publicité est la règle selon laquelle les débats se déroulent et les décisions sont rendues au vu et au su de tous.
Trois justifications, à donner dans cet ordre :

1. Un contrôle démocratique : la justice est rendue au nom du peuple français, le peuple doit pouvoir voir comment.
2. Une garantie pour le justiciable : un juge observé se surveille. La publicité est un rempart contre l'arbitraire, souvenir des justices secrètes de l'Ancien Régime.
3. Une source de sécurité juridique : des décisions accessibles, ce sont des solutions connues, donc une jurisprudence prévisible (revoir le chapitre 4).

La publicité se dédouble : publicité des débats, et publicité des décisions. Les deux obéissent à des règles différentes : ne les mélange pas.

Ce que l'article 6 autorise à fermer L'article 6 § 1 de la Convention ne se contente pas de poser la publicité : il énumère lui-même ce qui permet d'écarter la presse et le public. Cette liste est un excellent plan de réponse pour un cas pratique de huis clos :

• l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique ;
• les intérêts des mineurs ;
• la protection de la vie privée des parties ;
• et, dans la mesure strictement nécessaire, les circonstances spéciales où la publicité nuirait aux intérêts de la justice.

Retiens la structure du raisonnement, qui vaut pour toutes les libertés : un principe (la publicité), une exception prévue par un texte, un but légitime, et un contrôle de nécessité et de proportionnalité. C'est le même schéma qu'à l'article 8 de la Convention pour la vie privée.

Le droit de comprendre Se défendre suppose d'abord de comprendre. Un procès mené dans une langue ou dans des termes que la partie ne saisit pas n'est pas un procès équitable, même si toutes les autres règles ont été respectées.

• La langue de la procédure est le français. La règle est ancienne : l'ordonnance de Villers-Cotterêts, d'août 1539, imposa que les actes de justice soient rédigés en français et non plus en latin. C'est l'un des plus vieux textes encore invoqués devant les tribunaux français. L'article 2 de la Constitution en est l'écho moderne : « La langue de la République est le français. »
• L'interprète. En matière civile, le Code de procédure civile prévoit que le juge n'est pas tenu de recourir à un interprète lorsqu'il connaît la langue dans laquelle s'expriment les parties (art. 23) : a contrario, il doit y recourir dans le cas inverse. En matière pénale, le droit à l'interprétation et à la traduction des pièces essentielles est garanti par l'article 803-5 du Code de procédure pénale, issu de la loi du 5 août 2013 transposant la directive européenne 2010/64/UE. Et l'article 6 § 3 e de la Convention précise que l'assistance de l'interprète est gratuite.
• Des pièces intelligibles. Un document produit dans une langue étrangère sans traduction, ou un décompte incompréhensible, ne permet pas un débat réel. L'exigence rejoint celle de la contradiction : communiquer une pièce qu'on ne peut pas lire, ce n'est pas la communiquer.
• Une décision motivée (art. 455 CPC) : comprendre pourquoi on a perdu, c'est aussi pouvoir décider si l'on fait appel.

La loyauté des débats La loyauté est l'exigence de bonne foi procédurale : on ne gagne pas un procès par surprise, par piège ou par un procédé déguisé.
Elle s'impose à tout le monde, et c'est la structure de réponse à retenir :

• aux parties : communiquer en temps utile, ne pas dissimuler une pièce défavorable pour la produire au dernier moment, ne pas se contredire au détriment de l'adversaire ;
• aux avocats : le serment de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1971 engage à la dignité, à la conscience, à l'indépendance, à la probité et à l'humanité ;
• au juge, qui la respecte et la fait respecter : il ne tend pas de piège aux parties, ne se fonde pas sur un élément qu'il n'a pas soumis au débat, et sanctionne les manœuvres.

L'illustration classique : la preuve obtenue par surprise. Par un arrêt de sa première chambre civile du 7 juin 2005, la Cour de cassation a jugé que l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, réalisé à l'insu de l'auteur des propos, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue.

Définition : la preuve, et le droit à la preuve La preuve est la démonstration, dans les formes admises par la loi, de l'existence d'un fait ou d'un acte juridique dont dépend la solution du litige.
Deux mots de la définition méritent d'être soulignés : on ne démontre pas n'importe comment (les formes comptent), et on ne démontre que ce qui sert à trancher (les faits pertinents).
Le droit à la preuve, lui, est plus récent : c'est le droit, pour une partie, de produire les éléments nécessaires au succès de sa prétention, même lorsqu'ils heurtent un autre droit. La Cour de cassation l'a consacré par un arrêt de sa première chambre civile du 5 avril 2012 : le droit à la preuve peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie privée, mais à la double condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi.
La formule à retenir : pas de droit sans preuve. Un droit qu'on ne peut pas établir devant le juge est, en pratique, un droit qu'on n'a pas. C'est pourquoi la question de la preuve n'est pas une annexe du procès : elle en est souvent le cœur.

L'objet : on prouve les FAITS, pas le DROIT C'est la règle la plus élégante du chapitre, et celle qu'on oublie le plus en cas pratique.
L'adage : « Da mihi factum, dabo tibi jus », donne-moi le fait, je te donnerai le droit. Le partage des rôles est net :

• Aux parties, les faits. À l'appui de leurs prétentions, elles ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder (art. 6 CPC), et le juge ne peut pas fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat (art. 7 CPC). Puis elles doivent les prouver (art. 9 CPC).
• Au juge, la règle. Il tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, et doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée (art. 12 CPC). Le juge est censé connaître le droit : jura novit curia.

Conséquence pratique : une partie qui se trompe de fondement juridique n'est pas nécessairement perdue, car le juge peut requalifier. Une partie qui ne prouve pas ses faits, elle, perd.
L'exception à connaître : le droit étranger. Quand un litige international conduit à appliquer une loi étrangère, cette loi n'est pas connue du juge français : sa teneur doit être établie devant lui, souvent par un certificat de coutume délivré par un juriste du pays concerné. Le droit étranger est ainsi traité, pour la preuve, un peu comme un fait.

La charge : art. 9 CPC et art. 1353 du Code civil Deux textes se répondent, et il faut citer les deux.

• Art. 9 du Code de procédure civile : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. » C'est la règle générale, et elle est formulée du point de vue de la prétention : ce n'est pas le rôle procédural qui décide, c'est ce que l'on demande.
• Art. 1353 du Code civil : celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Les deux adages qui les résument : actori incumbit probatio (la preuve incombe au demandeur) et reus in excipiendo fit actor (le défendeur qui soulève une exception devient, pour elle, demandeur).
Trois précisions que les correcteurs attendent :

1. La charge se déplace : elle n'est pas attribuée une fois pour toutes au demandeur à l'instance.
2. Le risque de la preuve : celui qui supporte la charge et n'y parvient pas perd. Le juge ne peut pas refuser de statuer faute de preuve (ce serait un déni de justice) : il déboute celui qui devait prouver.
3. Les présomptions légales renversent la charge : quand la loi présume un fait, ce n'est plus à celui qui l'invoque de le prouver, mais à l'autre de prouver le contraire, si la présomption le permet.

Un mot des modes de preuve, utile en cas pratique Le chapitre porte sur la procédure, pas sur le droit de la preuve, mais deux règles reviennent dans les cas pratiques et méritent d'être connues.

• Le principe est la liberté de la preuve : hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen (art. 1358 du Code civil). C'est notamment le cas pour les faits juridiques : un accident, une livraison, un dégât se prouvent par témoins, photos, constat.
• Les actes juridiques au-delà d'un seuil se prouvent par écrit : l'acte juridique portant sur une somme supérieure au montant fixé par décret, soit 1 500 €, doit être prouvé par écrit (art. 1359 du Code civil). Un prêt de 3 000 € entre particuliers se prouve donc par écrit, pas par témoignage.
• Mais le paiement, lui, se prouve par tout moyen (art. 1342-8 du Code civil) : le paiement est un fait. Virement, relevé bancaire, reçu, courriel de confirmation feront l'affaire.

Remarque : l'articulation des deux dernières règles est un grand classique d'examen. Le créancier doit prouver la dette (acte juridique : écrit exigé au-delà de 1 500 €) ; le débiteur doit prouver le paiement (fait : tout moyen). Ce n'est pas le même objet, donc ce n'est pas le même régime.

Le rôle du juge : une coopération, pas une substitution Le juge n'est pas un spectateur, mais il ne se met pas non plus à la place des parties. Le Code trace la frontière avec précision :

• Il peut ordonner d'office toutes les mesures d'instruction légalement admissibles (art. 10 CPC) : expertise, constatations, consultation, audition de témoins (art. 143 CPC).
• Il peut exiger le concours des parties et des tiers (art. 11 CPC) : si une partie détient un élément de preuve, le juge peut lui enjoindre de le produire, au besoin sous astreinte, et tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus. Refuser de produire une pièce n'est donc pas neutre.
• Mais il ne supplée jamais la carence d'une partie : « En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve. » (art. 146 CPC). Une expertise n'est pas là pour construire le dossier de celui qui n'a rien apporté.
• Et il garantit la contradiction sur la mesure elle-même : le rapport d'expertise doit être soumis à la discussion des parties avant d'être retenu (art. 16 CPC). L'expert éclaire, il ne juge pas.

La formule de synthèse : le juge complète l'instruction, il ne la fait pas à la place des parties.