Fiche de cours Logimaths | L1 Éco, Introduction au droit

Fiche de cours : Les sources du droit et la hiérarchie des normes

La pyramide, étage par étage : d'où vient la règle, et laquelle l'emporte

← Retour à la page L1 Éco 📄 La fiche d'exercices

La question du chapitre Le chapitre 3 s'est terminé sur un outil qu'on a seulement esquissé : devant deux règles qui se contredisent, la norme supérieure l'emporte. Encore faut-il savoir ce qui est supérieur à quoi.
La question de ce chapitre est donc double :

D'où viennent les règles ? Qui a le pouvoir de créer du droit en France : le peuple, le Parlement, le Gouvernement, un juge, une institution européenne, l'habitude ?
Comment ces règles s'ordonnent-elles ? Un décret peut-il défaire une loi ? Un traité peut-il défaire la Constitution ? Une pratique ancienne peut-elle l'emporter sur un texte ?

Le fil conducteur est une image que tu utiliseras toute l'année, la pyramide des normes : chaque étage tire sa validité de l'étage supérieur et doit le respecter. On la parcourt de haut en bas, un étage par partie, avant de terminer par ce qui n'a pas d'étage : les sources non écrites.

I. La pyramide des normes : le plan du chapitre

Définition : une source du droit Une source du droit est un procédé par lequel une règle de droit accède à l'existence et devient obligatoire.
Le mot désigne donc deux choses à la fois, et il faut les distinguer :

l'autorité qui crée la règle : le pouvoir constituant, le Parlement, le Gouvernement, les institutions de l'Union ;
la forme que la règle prend : une Constitution, un traité, une loi, un décret, un arrêté.

On oppose classiquement les sources écrites (partie I à VI) et les sources non écrites : la coutume et la jurisprudence (partie VII).

Le principe de hiérarchie Les normes ne sont pas juxtaposées : elles sont étagées. Le principe tient en une phrase :
chaque norme tire sa validité de la norme qui lui est supérieure, et ne peut pas la contredire.
Trois conséquences, à retenir dans cet ordre :

une norme inférieure contraire à une norme supérieure est irrégulière : elle peut être annulée, abrogée ou écartée ;
une norme ne peut être modifiée ou abrogée que par une norme de même rang ou de rang supérieur : seule une loi défait une loi ;
l'ancienneté ne compte pas entre rangs différents : une loi de 2011 l'emporte sur un décret de 2024, parce que le rang prime la date.

Garde cette figure sous les yeux pendant tout le chapitre : les parties II à VI en parcourent les étages de haut en bas, et les quatre cases du bas sont les quatre contrôles qui empêchent la pyramide de n'être qu'un dessin.

⚠️ Une hiérarchie sans juge n'existe pas Dire qu'un décret est « inférieur » à la loi n'a de sens que si quelqu'un peut le sanctionner quand il la méconnaît. C'est le point que les copies oublient : la pyramide n'est pas une théorie, c'est un ensemble de recours.
À chaque rang correspond son contrôle : le Conseil constitutionnel pour la loi (avant sa promulgation, ou par la voie de la QPC), tout juge pour la conformité de la loi aux traités, le juge administratif pour les actes de l'exécutif. Un chapitre sur les sources qui ne parlerait pas des recours serait un chapitre à moitié appris.

II. La Constitution et le bloc de constitutionnalité

Définition : la Constitution La Constitution est la norme fondamentale de l'État : elle organise les pouvoirs publics, fixe leurs compétences et garantit les droits fondamentaux.
En France, c'est la Constitution du 4 octobre 1958, qui fonde la V^e République. Elle est rigide : on ne la révise pas comme une loi ordinaire, mais selon la procédure lourde de son article 89 (vote du texte en termes identiques par les deux assemblées, puis référendum ou approbation par le Congrès à la majorité des trois cinquièmes).
Trois principes la traversent, et ils reviennent dans toute la matière :

la séparation des pouvoirs : celui qui fait la loi n'est pas celui qui l'exécute, ni celui qui juge ;
la souveraineté nationale : elle appartient au peuple, qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum ;
l'égalité devant la loi, sans distinction d'origine, de race ou de religion.

Le bloc de constitutionnalité : la Constitution ne se limite pas à ses articles Si l'on s'en tenait aux articles de 1958, la Constitution serait un texte d'organisation des pouvoirs, presque sans droits fondamentaux. Ce n'est pas le cas : le bloc de constitutionnalité désigne l'ensemble des normes ayant valeur constitutionnelle, c'est-à-dire tout ce que le Conseil constitutionnel utilise comme référence pour juger une loi.

le texte de 1958 lui-même ;
la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 : libertés individuelles, propriété, légalité des délits et des peines ;
le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : droits économiques et sociaux (droit au travail, droit de grève, droit à la protection de la santé) ;
la Charte de l'environnement, adossée à la Constitution par la loi constitutionnelle du 1^er mars 2005 ;
les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, dégagés par le Conseil constitutionnel à partir de grandes lois républicaines antérieures à 1946 : liberté d'association, liberté de l'enseignement, droits de la défense.

La décision fondatrice est celle du 16 juillet 1971, dite « Liberté d'association » (n° 71-44 DC) : le Conseil constitutionnel y censure une loi en se fondant sur le Préambule, et fait ainsi entrer les droits et libertés dans son bloc de référence. Sans elle, il n'y aurait pas de contrôle de constitutionnalité des libertés en France.

Composante du bloc	Ce qu'elle apporte	Exemple de garantie
Constitution du 4 octobre 1958	l'organisation des pouvoirs et la répartition des compétences	le domaine de la loi (art. 34), la primauté des traités sur les lois (art. 55)
DDHC de 1789	les libertés dites de la première génération, dirigées contre l'arbitraire	légalité des délits et des peines, non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère (art. 8)
Préambule de 1946	les droits économiques et sociaux, qui appellent une action de l'État	droit de grève, droit à la protection de la santé, droit à l'instruction
Charte de l'environnement (2005)	les droits et devoirs environnementaux	droit de vivre dans un environnement équilibré, principe de précaution
Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République	des principes non écrits dans la Constitution, dégagés par le Conseil constitutionnel	liberté d'association, droits de la défense, particularité du droit local d'Alsace-Moselle (déc. n° 2011-157 QPC du 5 août 2011)

👆 ▶ À toi : une loi nouvelle restreint fortement le droit de grève dans un secteur privé. Sur quel fondement peut-elle être contestée ? Vérifie

Sur le Préambule de la Constitution de 1946, qui figure dans le bloc de constitutionnalité et qui reconnaît le droit de grève, exercé « dans le cadre des lois qui le réglementent ».
Trois précisions qui font la différence dans une copie :

le fondement n'est pas le texte de 1958, qui ne dit rien du droit de grève : c'est bien le Préambule de 1946, entré dans le bloc grâce à la décision du 16 juillet 1971 ;
le droit de grève n'est pas absolu : le Préambule renvoie lui-même à la loi. Le législateur peut donc l'encadrer, y compris en le limitant pour préserver la continuité du service public ou l'ordre public ;
le contrôle portera donc sur la proportionnalité de la restriction, pas sur son existence.

Solution : la loi peut être déférée au Conseil constitutionnel avant sa promulgation (art. 61), ou attaquée plus tard par une question prioritaire de constitutionnalité (art. 61-1). C'est l'objet de la partie suivante.

III. Le contrôle de constitutionnalité : a priori et QPC

Le Conseil constitutionnel Créé par la Constitution de 1958, le Conseil constitutionnel est l'organe chargé de vérifier la conformité des lois à la Constitution. Il n'est pas une juridiction ordinaire : il ne juge pas des litiges entre particuliers, il juge des normes.
Il exerce ce contrôle par deux voies, qu'il ne faut jamais confondre : le contrôle a priori, ouvert seulement à des autorités politiques, et la question prioritaire de constitutionnalité, ouverte au justiciable.

	Contrôle a priori (art. 61)	QPC (art. 61-1)
Quand	AVANT la promulgation, entre le vote et l'entrée dans l'ordre juridique	APRÈS : la loi est déjà en vigueur et s'applique à un procès en cours
Qui saisit	le Président de la République, le Premier ministre, le président de l'une des deux assemblées, 60 députés ou 60 sénateurs	n'importe quel justiciable, à l'occasion d'un procès, devant n'importe quelle juridiction
Objet	une loi votée, pas encore promulguée ; obligatoire pour les lois organiques et les règlements des assemblées	une disposition législative qui porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit
Filtre	aucun : la saisine va directement au Conseil	double filtre : la juridiction saisie, puis le Conseil d'État ou la Cour de cassation, qui transmet si la question est nouvelle ou sérieuse
Effet	la disposition déclarée contraire ne peut pas être promulguée : elle ne naît jamais	la disposition est abrogée à compter de la publication de la décision, ou d'une date ultérieure fixée par elle (art. 62)
Depuis quand	1958 ; saisine élargie à 60 parlementaires par la révision de 1974	révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, entrée en vigueur le 1^er mars 2010

La QPC en quatre conditions Pour qu'une question prioritaire de constitutionnalité prospère, quatre conditions doivent être réunies. Les énumérer dans l'ordre est la structure attendue d'une réponse d'examen :

la contestation vise une disposition législative (une loi, ou une ordonnance ratifiée) : ni un décret, ni un arrêté, qui relèvent du juge administratif ;
cette disposition est applicable au litige ou constitue le fondement des poursuites : on ne conteste pas une loi « en général », mais celle qu'on va vous appliquer ;
elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans une décision antérieure, sauf changement de circonstances ;
la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

Le mot « prioritaire » ne signifie pas que la Constitution prime les traités : il signifie que, lorsqu'un plaideur soulève à la fois l'inconstitutionnalité et l'inconventionnalité d'un texte, le juge doit examiner d'abord la question de constitutionnalité. C'est une priorité de traitement, pas de hiérarchie.

⚠️ Trois confusions classiques

QPC contre contrôle de conventionnalité. La QPC confronte la loi à la Constitution, et seul le Conseil constitutionnel peut la trancher. Le contrôle de conventionnalité confronte la loi à un traité, et tout juge peut l'exercer lui-même (partie IV). Ce ne sont ni les mêmes textes de référence, ni les mêmes juges, ni les mêmes effets.
Abrogation contre annulation. Une loi déclarée inconstitutionnelle en QPC est abrogée : elle disparaît pour l'avenir. Un acte administratif attaqué par un recours pour excès de pouvoir est annulé : il est réputé n'avoir jamais existé.
Le Conseil constitutionnel n'est pas un juge d'appel. Il ne rejuge pas le procès ; il répond à la seule question de la conformité de la disposition à la Constitution, puis renvoie l'affaire à la juridiction qui l'a transmise.

👆 ▶ À toi : le Conseil constitutionnel refuse-t-il de contrôler la conformité d'une loi à un traité ? Vérifie

Oui, et depuis longtemps. Dans sa décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel a jugé qu'il ne lui appartenait pas, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article 61, d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité.
Le raisonnement. La supériorité que l'article 55 donne aux traités est relative et contingente : elle est limitée au champ du traité et subordonnée à sa réciprocité, alors que le contrôle de l'article 61 porte sur une conformité absolue et définitive à la Constitution. Les deux contrôles n'ont donc pas le même objet.
La conséquence, décisive pour la suite. Ce refus a laissé la place vacante : c'est parce que le Conseil constitutionnel a décliné cette compétence que les juridictions ordinaires se la sont reconnue, la Cour de cassation dès 1975 (Jacques Vabre), le Conseil d'État en 1989 (Nicolo).
Solution : contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité sont deux contrôles distincts, confiés à des juges différents.

IV. Les traités internationaux et l'article 55

L'article 55 de la Constitution L'article 55 pose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.
La phrase contient donc trois conditions, et une copie complète les cite toutes les trois :

une ratification ou approbation régulière : pour les traités les plus importants (paix, commerce, engagement des finances de l'État, modification de dispositions législatives), une loi d'autorisation du Parlement est nécessaire ;
la publication : un traité non publié n'est pas opposable, exactement comme une loi non publiée ;
la réciprocité : l'autre partie doit elle-même appliquer le traité. Cette condition ne joue pas pour les traités relatifs aux droits de l'homme, qui créent des obligations envers les personnes et non entre États.

Avant la ratification, un traité contraire à la Constitution ne peut être ratifié qu'après révision de celle-ci (art. 54) : c'est ainsi qu'ont été révisées les dispositions constitutionnelles à l'occasion des grands traités européens.

La fin de la théorie de la loi-écran : Jacques Vabre et Nicolo Longtemps, les juges ordinaires ont refusé d'écarter une loi contraire à un traité : la loi faisait écran entre le traité et le litige, au motif qu'un juge ne saurait critiquer l'œuvre du législateur. L'article 55 restait donc sans effet pratique.
Deux arrêts ont mis fin à cette théorie, à quatorze ans d'intervalle :

Cass., chambre mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre : la Cour de cassation accepte d'écarter une disposition du Code des douanes contraire au traité de Rome. L'ordre judiciaire franchit le pas le premier ;
CE Assemblée, 20 octobre 1989, Nicolo : le Conseil d'État, resté fidèle à la loi-écran, opère à son tour un revirement et accepte de contrôler la compatibilité d'une loi avec un traité, même postérieure à celui-ci.

Depuis, le contrôle de conventionnalité appartient à tout juge, judiciaire ou administratif, sans procédure particulière. Il n'aboutit pas à l'annulation de la loi : le juge se borne à l'écarter dans le litige qu'il tranche. La loi reste en vigueur, mais devient inapplicable chaque fois qu'elle heurte le traité.

⚠️ Le traité prime la loi, pas la Constitution L'article 55 dit « supérieure à celle des lois ». Il ne dit pas « supérieure à celle de la Constitution », et la nuance est constamment testée en examen.
Les deux ordres de juridiction ont jugé dans le même sens :

CE Assemblée, 30 octobre 1998, Sarran et Levacher : la suprématie conférée aux engagements internationaux par l'article 55 ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle ;
Cass. Assemblée plénière, 2 juin 2000, Mlle Fraisse : même solution devant l'ordre judiciaire.

Dans l'ordre interne, la Constitution reste donc au sommet. Du point de vue du droit international, en revanche, un État ne peut pas invoquer son droit interne pour se soustraire à ses engagements. Les deux affirmations ne se contredisent pas : elles se placent dans deux ordres juridiques distincts, et c'est exactement ce qu'il faut écrire.

V. Les deux Europes, et les actes de l'Union

⚠️ Deux Europes, deux cours, deux logiques C'est la confusion la plus répandue de tout le programme, et elle se corrige en une minute. Il existe deux organisations européennes distinctes, qui n'ont ni les mêmes membres, ni les mêmes textes, ni les mêmes juges. Dire « la Cour européenne » sans préciser laquelle est une faute.

	Le Conseil de l'Europe	L'Union européenne
Créé en	1949	1957 (traité de Rome), sous sa forme actuelle depuis le traité de Lisbonne, en vigueur en 2009
Membres	46 États, à la date de rédaction	27 États, depuis le retrait du Royaume-Uni en 2020
Texte central	la Convention européenne des droits de l'homme, signée à Rome le 4 novembre 1950	le traité sur l'Union européenne et le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE)
Objet	protéger un socle de droits fondamentaux : vie, sûreté, procès équitable, vie privée, liberté d'expression	construire un marché intérieur et des politiques communes : une intégration, avec un droit qui s'applique directement
Juge	la Cour européenne des droits de l'homme, à Strasbourg	la Cour de justice de l'Union européenne, à Luxembourg
Qui peut la saisir	tout particulier qui s'estime victime d'une violation par un État, après épuisement des voies de recours internes (art. 34 de la Convention ; recours individuel généralisé par le protocole n° 11, entré en vigueur en 1998)	principalement les États, les institutions, et les juges nationaux par la question préjudicielle
Effet d'une condamnation	l'État est déclaré en violation et doit réparer ; il lui appartient de tirer les conséquences dans son droit	le droit de l'Union prime et s'impose au juge national, qui écarte la règle interne contraire

Les actes de l'Union : l'article 288 du TFUE L'article 288 du TFUE énumère les actes que les institutions peuvent adopter. Deux seulement sont à connaître parfaitement :

le règlement : de portée générale, obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État membre. Aucun texte national n'est nécessaire, et aucun ne peut le déformer ;
la directive : elle lie l'État destinataire quant au résultat à atteindre, en laissant aux autorités nationales le choix de la forme et des moyens. Elle doit donc être transposée, dans un délai qu'elle fixe elle-même.

L'article mentionne également la décision, obligatoire pour ses seuls destinataires, ainsi que les recommandations et avis, qui ne lient personne.

Le RGPD est l'exemple le plus commode : c'est un règlement (règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016), et c'est pour cela qu'il s'applique dans les mêmes termes à une entreprise française et à une entreprise portugaise, sans qu'aucune loi nationale n'ait eu à le reprendre.

La primauté du droit de l'Union Le droit de l'Union ne se contente pas de coexister avec le droit national : il le prime.

CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos : le droit communautaire crée des droits que les particuliers peuvent invoquer devant leur juge national : c'est l'effet direct.
CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL : le droit issu des traités ne peut se voir judiciairement opposer un texte interne, quel qu'il soit : c'est la primauté.

En droit interne, l'article 88-1 de la Constitution consacre la participation de la France à l'Union européenne, ce qui fournit au juge national le fondement constitutionnel de cette primauté.
Le cas de la directive non transposée mérite une ligne : passé le délai de transposition, l'État est en manquement, et un particulier peut invoquer devant le juge les dispositions précises et inconditionnelles de la directive contre l'administration (CE Assemblée, 30 octobre 2009, Mme Perreux). Un État ne peut pas tirer avantage de sa propre carence.

VI. La loi : définition, types et parcours

Définition formelle : la loi est ce que le Parlement vote Au sens formel, la loi est le texte voté par le Parlement (Assemblée nationale et Sénat) selon la procédure législative, puis promulgué par le Président de la République.
La définition est organique avant d'être matérielle : ce n'est pas le contenu qui fait la loi, c'est l'auteur et la procédure. Un texte peut être général et impersonnel sans être une loi : un décret l'est aussi.
Le domaine de la loi est énuméré par l'article 34 de la Constitution : droits civiques, nationalité, état et capacité des personnes, régimes matrimoniaux, successions, détermination des crimes et délits et des peines applicables, assiette et taux des impôts, entre autres. Ce qui n'est pas dans cette liste relève du règlement (art. 37) : c'est le partage propre à la V^e République, et il s'agit d'une compétence d'attribution pour la loi, de droit commun pour le règlement.

Type de loi	Objet	Particularité de procédure
Loi constitutionnelle	réviser la Constitution elle-même	art. 89 : vote en termes identiques par les deux assemblées, puis référendum ou Congrès à la majorité des trois cinquièmes
Loi organique	préciser l'organisation des pouvoirs publics là où la Constitution le prévoit (statut des magistrats, lois de finances, modalités de la QPC)	art. 46 : délais renforcés, et contrôle obligatoire du Conseil constitutionnel avant promulgation
Loi ordinaire	tout ce qui entre dans le domaine de l'article 34	la procédure de droit commun décrite ci-dessous
Loi de finances	autoriser les recettes et fixer les dépenses de l'État pour une année	art. 47 : délais d'examen stricts, encadrés par une loi organique

Le parcours d'une loi Une loi ne naît pas d'un vote, mais d'une chaîne d'actes. Il faut savoir la restituer dans l'ordre, car un cas pratique portant sur l'entrée en vigueur se résout presque toujours à la dernière étape.

Deux dates seulement comptent pour un cas pratique : la publication au Journal officiel et l'entrée en vigueur. Le jour du vote n'a aucune conséquence pour le citoyen.

⚠️ Publication n'est pas entrée en vigueur L'article 1^er du Code civil règle la question : les lois entrent en vigueur à la date qu'elles fixent et, à défaut, le lendemain de leur publication au Journal officiel.
Trois situations à distinguer :

la loi ne dit rien : elle s'applique dès le lendemain de sa publication ;
la loi fixe une date : c'est cette date qui vaut, même lointaine. Un délai est souvent prévu pour laisser aux destinataires le temps de s'adapter, exigence de sécurité juridique vue au chapitre 3 ;
la loi renvoie à un décret d'application : tant que le décret n'est pas pris, la disposition reste lettre morte. C'est une source de contentieux fréquente, et l'un des reproches récurrents faits à la production législative.

VII. L'application de la loi dans le temps

Le principe : la non-rétroactivité « La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif » (art. 2 du Code civil).
La justification est la sécurité juridique : on ne peut pas régler sa conduite sur une règle qui n'existe pas encore. Une loi rétroactive punirait quelqu'un pour avoir fait, hier, ce qui était alors permis.
Mais l'article 2 est un article de loi : en matière civile, le législateur peut y déroger en votant expressément une loi rétroactive. Le principe n'a de valeur constitutionnelle qu'en matière répressive.

Situation	Quelle loi s'applique ?	Pourquoi
Une situation déjà achevée avant la loi nouvelle (un contrat exécuté, un dommage réparé)	la loi ancienne	non-rétroactivité : la loi nouvelle ne remonte pas le temps (art. 2 du Code civil)
Une situation née après l'entrée en vigueur	la loi nouvelle	application immédiate : c'est le cas ordinaire
Les effets futurs d'un contrat conclu avant	en principe la loi ancienne : c'est la survie de la loi ancienne	elle protège les prévisions des parties ; réserve faite d'une loi expressément rétroactive ou d'ordre public
Les effets futurs d'une situation légale non contractuelle (mariage, filiation, propriété)	la loi nouvelle, immédiatement	aucune volonté individuelle n'est en jeu : le statut est fixé par la loi
Une règle de procédure (compétence, forme d'un recours)	la loi nouvelle, immédiatement, pour les actes à venir	elle ne touche pas le fond du droit, et l'unité du procès y gagne

⚠️ En pénal : plus sévère jamais, plus douce toujours La matière pénale obéit à une règle plus stricte et à une exception plus généreuse ; les deux se citent ensemble.

La loi plus sévère ne rétroagit jamais. Nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit (art. 8 de la Déclaration de 1789). L'article 112-1 du Code pénal le reprend : seuls sont punissables les faits qui constituaient une infraction à la date à laquelle ils ont été commis, et seules peuvent être prononcées les peines légalement applicables à cette même date.
La loi plus douce rétroagit. Le même article 112-1 prévoit que les dispositions nouvelles moins sévères s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation définitive. C'est la rétroactivité « in mitius ».

Ce n'est pas une contradiction. Le principe protège la personne poursuivie : il interdit de l'atteindre par une rigueur nouvelle, mais rien ne justifierait de lui refuser une clémence nouvelle. Le curseur est toujours placé du même côté : celui de la personne poursuivie.

Deux illustrations à connaître

La réforme de la prescription civile. La loi du 17 juin 2008 a ramené le délai de droit commun de trente ans à cinq ans (art. 2224 du Code civil). Une réforme de ce type ne peut pas s'appliquer brutalement : elle s'accompagne de dispositions transitoires, qui règlent le sort des délais déjà commencés. La règle usuelle est que le délai réduit court à compter de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder l'ancienne : sans cela, des actions se trouveraient prescrites avant même qu'on ait pu les exercer.
Le droit local d'Alsace-Moselle. Ces trois départements, allemands de 1871 à 1918, ont conservé après leur retour à la France une partie du droit qui s'y appliquait : régime des associations, publicité foncière, régime local d'assurance maladie, jours fériés supplémentaires. Le Conseil constitutionnel a reconnu l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République permettant le maintien de ces dispositions particulières (déc. n° 2011-157 QPC du 5 août 2011). C'est une exception territoriale à l'unité du droit, pas une exception dans le temps.

👆 ▶ À toi : un bail commercial est conclu le 3 février. Une loi du 15 juin, sans disposition transitoire, plafonne les loyers de ces baux. S'applique-t-elle ? Vérifie

En principe non, mais la réponse complète exige de séparer deux choses.
1. La formation du contrat. Elle est achevée le 3 février. La loi nouvelle ne peut pas remettre en cause la validité d'un contrat régulièrement formé sous l'empire de la loi ancienne : ce serait de la rétroactivité, interdite par l'article 2 du Code civil.
2. Les effets futurs du contrat, c'est-à-dire les loyers à échoir. C'est ici que se joue la question. En matière contractuelle, le principe est la survie de la loi ancienne : le contrat continue d'être régi par la loi du jour où il a été conclu, y compris pour ses effets à venir. Le fondement en est la protection des prévisions des parties : elles ont fixé un loyer en fonction du droit d'alors.
Les deux réserves, qu'il faut mentionner pour être complet :

le législateur peut expressément prévoir l'application de la loi nouvelle aux contrats en cours : l'article 2 du Code civil est une loi, une autre loi peut y déroger. L'énoncé précise ici qu'il n'y a pas de disposition transitoire ;
une loi nouvelle d'ordre public, répondant à un motif impérieux d'intérêt général, peut saisir les effets à venir des contrats en cours. Un plafonnement des loyers destiné à corriger un déséquilibre du marché pourrait être argumenté sur ce terrain : il faut donc le discuter, pas l'écarter d'un mot.

Solution : à défaut de disposition transitoire et sauf à retenir le caractère impérieux du plafonnement, le bail conclu le 3 février reste régi par la loi ancienne, et le loyer convenu demeure dû.

Remarque : le réflexe qui fait gagner des points : dater les faits, dater la règle, puis se demander si la situation est achevée, en cours ou à naître. Ces trois mots suffisent à structurer toute réponse sur l'application de la loi dans le temps.

VIII. Les règlements et les actes de l'exécutif

Définition : le règlement Le règlement est un acte général et impersonnel pris par une autorité de l'exécutif. Il occupe l'étage situé immédiatement sous la loi, et se décline selon son auteur :

le décret : pris par le Premier ministre, qui exerce le pouvoir réglementaire (art. 21), ou par le Président de la République pour les décrets délibérés en conseil des ministres ;
l'arrêté ministériel : pris par un ministre, dans son domaine ;
l'arrêté préfectoral : pris par le préfet, à l'échelle d'un département ;
l'arrêté municipal : pris par le maire, à l'échelle de la commune : circulation, stationnement, ordre public local.

Deux catégories, selon la source du pouvoir exercé :

le règlement d'application : il précise les modalités d'exécution d'une loi, sans jamais pouvoir y ajouter ni en retrancher ;
le règlement autonome : il intervient dans les matières qui n'appartiennent pas au domaine de la loi (art. 37). Il n'exécute alors aucune loi, mais il reste soumis à la Constitution, aux traités et aux principes généraux du droit.

Les ordonnances de l'article 38 : quand le Gouvernement fait la loi L'article 38 de la Constitution permet au Gouvernement de demander au Parlement l'autorisation de prendre, par ordonnances et pendant un délai limité, des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi.
Le mécanisme se déroule en trois temps :

une loi d'habilitation fixe l'objet des ordonnances et le délai pendant lequel elles peuvent être prises ;
les ordonnances sont prises en conseil des ministres, après avis du Conseil d'État ; elles entrent en vigueur dès leur publication ;
un projet de loi de ratification doit être déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation, faute de quoi les ordonnances deviennent caduques. Une fois ratifiées par le Parlement, elles acquièrent valeur législative.

L'exemple à retenir est la réforme du droit des contrats : l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, entrée en vigueur le 1^er octobre 2016, a réécrit tout le titre du Code civil consacré aux contrats ; elle a été ratifiée par la loi du 20 avril 2018. Une réforme de cette ampleur, faite sans vote article par article : cela explique les critiques adressées à ce procédé, qui contourne le débat parlementaire.

⚠️ Une circulaire n'est pas une source du droit Les circulaires et instructions ministérielles sont des documents internes par lesquels un ministre explique à ses services comment appliquer un texte. Elles s'adressent à l'administration, pas aux citoyens.
En principe, elles n'ont donc aucune valeur normative : elles ne peuvent créer aucune obligation nouvelle, et un particulier ne peut pas se voir opposer une circulaire à la place d'un texte.
La jurisprudence a toutefois affiné la solution : le Conseil d'État a d'abord distingué les circulaires impératives, qui peuvent être attaquées, des circulaires purement explicatives (CE Section, 18 décembre 2002, Mme Duvignères), avant d'ouvrir plus largement le recours contre les documents de portée générale émanant d'autorités publiques et susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation des destinataires (CE Section, 12 juin 2020, GISTI).
La formule d'examen : une circulaire n'est pas une source du droit, mais elle n'est pas pour autant hors du droit.

IX. Le contrôle de légalité des actes administratifs

Deux voies, pas une Un décret ou un arrêté contraire à une loi est illégal. Encore faut-il pouvoir le faire tomber. Le droit ouvre deux chemins, qu'un cas pratique demande presque toujours de distinguer : attaquer l'acte en lui-même, ou l'écarter à l'occasion d'un litige.

	Le recours pour excès de pouvoir	L'exception d'illégalité
Ce qu'on demande	l'annulation de l'acte	que le juge écarte l'acte pour trancher le litige
Devant qui	le juge administratif (tribunal administratif, puis cour administrative d'appel, puis Conseil d'État)	le juge saisi du litige, quel qu'il soit
Délai	deux mois à compter de la publication ou de la notification de l'acte (art. R. 421-1 du Code de justice administrative)	à tout moment pour un acte réglementaire : l'exception est perpétuelle
Portée de la décision	l'acte est annulé erga omnes : il disparaît pour tout le monde, et est réputé n'avoir jamais existé	l'acte survit : il est seulement inappliqué dans ce litige
Intérêt pratique	la voie forte, mais enfermée dans un délai bref	la voie de secours, quand le délai de deux mois est passé

Le recours pour excès de pouvoir Le recours pour excès de pouvoir est le recours par lequel toute personne ayant un intérêt à agir demande au juge administratif d'annuler un acte administratif unilatéral illégal.
Il présente trois traits remarquables :

il est ouvert même sans texte : le Conseil d'État a jugé qu'il est ouvert contre tout acte administratif, et qu'il a pour effet d'assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité (CE Assemblée, 17 février 1950, Ministre de l'agriculture c/ Dame Lamotte) ;
il est peu coûteux et ne suppose pas nécessairement d'avocat devant le tribunal administratif : c'est un recours de citoyen ;
il n'est pas suspensif : l'acte continue de s'appliquer pendant l'instance, sauf référé.

Les moyens invocables se rangent en deux familles : la légalité externe (incompétence de l'auteur, vice de procédure, vice de forme) et la légalité interne (violation de la règle de droit, erreur de droit, erreur de fait, détournement de pouvoir).

👆 ▶ À toi : un arrêté municipal du 10 mars interdit une activité qu'une loi autorise. Un commerçant s'en aperçoit le 20 septembre. Que peut-il faire ? Vérifie

Le recours en annulation est fermé, l'exception d'illégalité reste ouverte.
La règle. Le recours pour excès de pouvoir doit être formé dans un délai de deux mois à compter de la publication de l'acte réglementaire (art. R. 421-1 du Code de justice administrative). Passé ce délai, l'acte devient définitif et ne peut plus être annulé.
L'application. L'arrêté a été pris le 10 mars ; le délai expirait vers le 10 mai. Au 20 septembre, il est largement écoulé : le commerçant ne peut plus demander l'annulation de l'arrêté.
Mais l'illégalité, elle, ne se prescrit pas. Un arrêté municipal est un acte réglementaire : son illégalité peut être invoquée par voie d'exception, sans condition de délai, à l'occasion d'un litige. Concrètement : si le commerçant est poursuivi ou sanctionné sur le fondement de cet arrêté, il soutiendra devant le juge que l'arrêté est contraire à la loi. Le juge, s'il lui donne raison, écartera l'arrêté et statuera comme s'il n'existait pas.
Deux autres voies, à citer pour être complet :

demander au maire l'abrogation de l'arrêté : l'administration est tenue d'abroger un règlement illégal. Un refus, lui, ouvre un nouveau délai de recours de deux mois ;
engager la responsabilité de la commune si l'arrêté illégal lui a causé un préjudice.

Solution : l'arrêté restera formellement en vigueur, mais il ne pourra pas être opposé au commerçant.

Remarque : l'erreur à ne pas commettre : écrire que l'arrêté est « nul de plein droit » parce qu'il contredit une loi. En droit administratif, un acte illégal produit ses effets tant qu'il n'a pas été annulé, abrogé ou écarté. C'est le privilège du préalable : il faut agir pour faire tomber l'acte, il ne tombe pas tout seul.

X. Les sources non écrites : coutume et jurisprudence

Définition : la coutume La coutume est une règle de droit née d'un usage prolongé et de la conviction collective de son caractère obligatoire.
Elle suppose donc deux éléments, et une copie qui n'en cite qu'un est incomplète :

l'élément matériel : une pratique répétée, constante et ancienne. Un usage isolé ou récent ne suffit pas ;
l'élément psychologique : la conviction que cette pratique est obligatoire, et non une simple habitude de courtoisie. C'est ce qui distingue la coutume de l'usage de politesse : personne ne pense qu'il est juridiquement tenu d'offrir des fleurs.

Type de coutume	Rapport à la loi	Illustration
Secundum legem (selon la loi)	la loi renvoie elle-même à l'usage : la coutume complète le texte, qui l'a prévu	les distances de plantation, réglées « à défaut de règlements et usages constants » (art. 671 du Code civil) ; les contrats obligent à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi (art. 1194)
Praeter legem (à côté de la loi)	la coutume comble un silence de la loi : elle ne la contredit pas, elle occupe un espace vide	l'usage, longtemps non écrit, permettant à une femme mariée de porter le nom de son époux
Contra legem (contre la loi)	la coutume contredit un texte : elle est en principe sans effet, la loi étant supérieure	le don manuel : l'article 931 du Code civil exige un acte notarié pour les donations, mais la remise de la main à la main est admise en pratique

Un cas particulier : le droit coutumier en Nouvelle-Calédonie La coutume n'est pas partout un simple appoint. En Nouvelle-Calédonie, la loi organique du 19 mars 1999 reconnaît un statut civil coutumier kanak, distinct du statut civil de droit commun.
Les personnes qui en relèvent voient leur état civil, leur mariage, leurs successions et leurs terres régis par la coutume, et les litiges correspondants sont jugés par des juridictions siégeant avec des assesseurs coutumiers.
C'est l'exemple le plus net d'une coutume qui n'est plus supplétive mais constitue le droit applicable à toute une catégorie de personnes.

La jurisprudence : source ou pas ? La jurisprudence est l'ensemble des solutions données par les juridictions aux questions de droit. La question de sa nature de source est un classique de dissertation, et elle se traite en trois temps.
1. En théorie, elle ne peut pas être une source. Le juge ne fait qu'appliquer la loi. L'article 5 du Code civil lui interdit de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire » : il est privé du pouvoir de poser une règle valant pour l'avenir, ce qu'on appelle l'interdiction des arrêts de règlement. La séparation des pouvoirs le commande.
2. En pratique, elle en est une. Le juge doit juger : l'article 4 du Code civil punit le déni de justice du juge qui refuserait de statuer « sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi ». Il lui faut donc combler, préciser, choisir : et ces choix, répétés, deviennent des règles. Des pans entiers du droit sont d'origine jurisprudentielle, à commencer par la définition du contrat de travail (chapitre 3) ou l'essentiel du droit administratif.
3. Elle n'est pourtant pas une source comme les autres, et c'est la nuance attendue :

elle est subordonnée : le législateur peut briser une jurisprudence en votant une loi contraire ;
elle est révisable : la Cour de cassation peut opérer un revirement et abandonner sa solution antérieure ;
elle n'est pas un précédent obligatoire : contrairement aux pays de common law, aucune juridiction française n'est juridiquement tenue de suivre une décision antérieure, fût-elle de la Cour de cassation. Son autorité est une autorité de fait, fondée sur le risque de cassation.

⚠️ Le rôle unificateur des deux cours suprêmes Si l'autorité du précédent n'est pas obligatoire, comment le droit reste-t-il cohérent ? Par la place des deux juridictions placées au sommet de chaque ordre :

la Cour de cassation, pour l'ordre judiciaire, et le Conseil d'État, pour l'ordre administratif, ne rejugent pas les faits : ils contrôlent l'application du droit par les juges du fond ;
une juridiction inférieure qui s'écarterait de leur solution s'expose à voir sa décision cassée ou annulée : c'est ce risque, et non une règle d'obéissance, qui produit l'unité ;
les deux cours peuvent en outre être saisies pour avis sur une question de droit nouvelle et sérieuse, ce qui permet de fixer une orientation sans attendre des années de contentieux.

La doctrine (les écrits des professeurs et des praticiens) n'est, elle, pas une source : elle n'a aucune force obligatoire. Son influence est réelle mais indirecte : elle propose des analyses, critique les décisions et inspire parfois les réformes.

⚠️ À retenir absolument pour l'examen

La pyramide : Constitution ▸ traités et droit de l'Union ▸ lois et ordonnances ratifiées ▸ règlements ▸ actes individuels. Le rang prime la date.
Le bloc de constitutionnalité : Constitution de 1958, DDHC de 1789, Préambule de 1946, Charte de l'environnement (2005), principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Décision fondatrice : n° 71-44 DC du 16 juillet 1971.
Deux contrôles de constitutionnalité : a priori (art. 61, avant promulgation, autorités politiques, 60 parlementaires depuis 1974) et QPC (art. 61-1, révision du 23 juillet 2008, en vigueur le 1^er mars 2010, double filtre, abrogation au titre de l'art. 62).
Article 55 : ratification régulière, publication, réciprocité ; supériorité sur les lois seulement. Contrôle de conventionnalité par tout juge : Jacques Vabre (Cass. ch. mixte, 24 mai 1975) et Nicolo (CE Ass., 20 oct. 1989). La Constitution reste au sommet dans l'ordre interne : Sarran (1998) et Fraisse (2000).
Deux Europes : Conseil de l'Europe (46 États, CEDH, Cour de Strasbourg, recours individuel de l'art. 34, protocole n° 11) et Union européenne (27 États, TFUE, Cour de Luxembourg). Règlement directement applicable / directive à transposer (art. 288 TFUE) ; primauté depuis Costa c/ ENEL (1964).
La loi : domaine énuméré à l'art. 34, le reste au règlement (art. 37). Parcours : initiative (art. 39) ▸ navette (art. 45) ▸ CMP ▸ adoption ▸ contrôle facultatif (art. 61) ▸ promulgation (art. 10) ▸ Journal officiel ▸ entrée en vigueur (art. 1^er du Code civil : le lendemain, à défaut de date fixée).
La loi dans le temps : non-rétroactivité (art. 2 du Code civil), survie de la loi ancienne pour les contrats, application immédiate pour les situations légales et la procédure. En pénal : jamais la loi plus sévère (art. 8 DDHC, art. 112-1 du Code pénal), toujours la loi plus douce tant que la condamnation n'est pas définitive (in mitius).
L'exécutif : décrets et arrêtés (art. 21 et 37), ordonnances de l'art. 38 (habilitation ▸ ordonnance ▸ ratification : valeur législative), circulaires sans valeur normative.
Deux voies contre un acte illégal : recours pour excès de pouvoir (juge administratif, deux mois, annulation erga omnes) et exception d'illégalité (à tout moment pour un règlement, l'acte est seulement écarté).
Sources non écrites : coutume (élément matériel + élément psychologique ; secundum, praeter, contra legem) et jurisprudence (art. 4 contre art. 5 du Code civil ; autorité de fait, pas de précédent obligatoire).

📄 La fiche d'exercices du chapitre 📘 Chapitre 3 : le raisonnement juridique 🏛️ Retour à la page L1 Éco