Fiche d'exercices : Les sources du droit et la hiérarchie des normes

1. Le bloc de constitutionnalité désigne l'ensemble des normes ayant valeur constitutionnelle, c'est-à-dire l'ensemble des textes et principes que le Conseil constitutionnel utilise comme référence pour apprécier la conformité d'une loi à la Constitution. Il comprend :

• la Constitution du 4 octobre 1958 elle-même ;
• la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ;
• le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ;
• la Charte de l'environnement, adossée à la Constitution par la loi constitutionnelle du 1^er mars 2005 ;
• les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, dégagés par le Conseil constitutionnel à partir des grandes lois républicaines antérieures à 1946.

2. La décision fondatrice est celle du 16 juillet 1971, dite « Liberté d'association » (n° 71-44 DC). Le Conseil constitutionnel y censure une loi en se fondant sur le Préambule de la Constitution, et non sur le seul corps du texte de 1958.
Elle est fondatrice pour une raison précise : le texte de 1958 organise les pouvoirs publics mais énonce très peu de droits fondamentaux. En intégrant le Préambule au bloc de référence, la décision de 1971 fait entrer dans le champ du contrôle l'ensemble des droits et libertés de 1789 et de 1946. Sans elle, le contrôle de constitutionnalité serait resté un contrôle de répartition des compétences, et il n'y aurait pas eu de matière pour la QPC quarante ans plus tard.
3.

Remarque : l'erreur classique consiste à tout rattacher à « la Constitution » sans préciser laquelle de ses composantes. Nommer le texte exact est précisément ce qui distingue une copie de L1 qui a compris le bloc d'une copie qui l'a seulement récité.

1. L'article 55 de la Constitution dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. Trois conditions, donc :

1. une ratification ou approbation régulière : pour les traités les plus importants, une loi d'autorisation du Parlement est requise ;
2. la publication : un traité non publié n'est pas opposable ;
3. la réciprocité : l'autre partie doit appliquer le traité. Réserve importante : cette condition ne joue pas pour les traités relatifs aux droits de l'homme, qui créent des obligations envers les personnes et non entre États.

2. La théorie de la loi-écran désignait le refus des juges ordinaires d'écarter une loi contraire à un traité : la loi s'interposait comme un écran entre le traité et le litige. Le motif était la séparation des pouvoirs : un juge ne saurait critiquer l'œuvre du législateur. L'article 55 restait donc théorique.
Deux arrêts y ont mis fin :

• Cass., chambre mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre : l'ordre judiciaire accepte le premier d'écarter une loi contraire au traité de Rome ;
• CE Assemblée, 20 octobre 1989, Nicolo : le Conseil d'État opère à son tour un revirement et contrôle la compatibilité d'une loi avec un traité, même lorsque la loi lui est postérieure.

Il faut ajouter la cause de ce partage : le Conseil constitutionnel avait refusé, dans sa décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, d'examiner la conformité d'une loi à un traité dans le cadre de l'article 61. La place était vacante : les juridictions ordinaires l'ont occupée.
3. Le contrôle de conventionnalité appartient à tout juge, judiciaire ou administratif, du tribunal de première instance à la cour suprême, sans procédure particulière et sans renvoi à une juridiction spécialisée.
Son effet est limité : le juge écarte la loi dans le litige qu'il tranche, il ne l'annule pas. La loi reste en vigueur, mais devient inapplicable chaque fois qu'elle heurte le traité. C'est la différence majeure avec la QPC, qui aboutit à une abrogation.
4. Non, pas dans l'ordre interne. L'article 55 vise l'autorité supérieure « à celle des lois », et non à celle de la Constitution. Le Conseil d'État l'a jugé sans détour : la suprématie conférée aux engagements internationaux ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle (CE Ass., 30 octobre 1998, Sarran et Levacher). La Cour de cassation a retenu la même solution (Ass. plén., 2 juin 2000, Mlle Fraisse).
La nuance à ajouter pour être complet : du point de vue du droit international, un État ne peut pas invoquer son droit interne pour se soustraire à ses engagements. Les deux affirmations ne se contredisent pas : elles se placent dans deux ordres juridiques distincts.

1. Le règlement. Selon l'article 288 du TFUE, le règlement a une portée générale, il est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État membre.
Conséquence pour Bricolo : aucun texte français n'est nécessaire et il ne faut en attendre aucun. Le règlement s'impose de lui-même à compter de la date qu'il fixe, ici le 1^er janvier, dans les mêmes termes en France et dans les autres États membres. La dirigeante doit donc préparer ses fiches produits pour cette date, sans se demander ce que fera le législateur français.
2. La directive. Elle lie l'État destinataire quant au résultat à atteindre, en lui laissant le choix de la forme et des moyens. Elle doit donc être transposée, par une loi ou un décret, avant l'expiration du délai.
Conséquence pour Bricolo : dans l'immédiat, rien ne change. Ce qui s'appliquera à elle, c'est le texte français de transposition, dont le contenu précis n'est pas encore connu et peut différer de celui adopté ailleurs. Le conseil raisonnable est d'anticiper la direction générale de la réforme sans figer ses procédures avant la publication du texte national.
À ajouter : si le délai de deux ans expirait sans transposition, l'État serait en manquement, et un particulier pourrait invoquer devant le juge les dispositions précises et inconditionnelles de la directive contre l'administration (CE Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux). Un État ne peut pas tirer avantage de sa propre carence.
3. Pourquoi la Cour européenne des droits de l'homme n'a rien à voir ici. Parce qu'il existe deux Europes distinctes, et que ces deux textes relèvent de l'une, pas de l'autre :

• l'Union européenne (27 États, traités dont le TFUE) produit règlements et directives ; son juge est la Cour de justice de l'Union européenne, à Luxembourg ;
• le Conseil de l'Europe (46 États à la date de rédaction, créé en 1949) est une organisation différente, dont le texte central est la Convention européenne des droits de l'homme de 1950 ; son juge est la Cour européenne des droits de l'homme, à Strasbourg, saisissable par tout particulier après épuisement des voies de recours internes (art. 34 de la Convention).

La Cour de Strasbourg protège des droits fondamentaux contre des États ; elle n'a aucune compétence pour dire ce que doit contenir une fiche produit.

Remarque : dire « la Cour européenne » sans préciser laquelle est l'une des fautes les plus visibles de la matière. Réflexe : règlement, directive, marché intérieur ▸ Luxembourg. Procès équitable, vie privée, liberté d'expression ▸ Strasbourg.

1. FAUX. Une circulaire est un document interne par lequel un ministre explique à ses services comment appliquer un texte. Elle s'adresse à l'administration, pas aux citoyens, et n'a en principe aucune valeur normative : elle ne peut créer aucune obligation nouvelle, et on ne peut pas opposer une circulaire à un administré à la place d'un texte.
Nuance à connaître : le juge administratif a admis le recours contre les circulaires impératives (CE Sect., 18 décembre 2002, Mme Duvignères), puis plus largement contre les documents de portée générale susceptibles d'avoir des effets notables (CE Sect., 12 juin 2020, GISTI). Une circulaire n'est donc pas une source du droit, mais elle n'est pas hors du droit.
2. FAUX, et c'est l'erreur la plus coûteuse du chapitre. Le critère chronologique ne joue qu'entre normes de même rang. Entre une loi et un décret, c'est le critère hiérarchique qui s'applique : le rang prime la date. Une loi de 2011 l'emporte donc sur un décret de 2024, exactement comme elle l'emporterait sur un décret de 2030. Le décret contraire est illégal.
L'ordre des trois critères de conflit reste : hiérarchie, puis spécialité, puis chronologie.
3. FAUX. L'ordonnance prise sur le fondement de l'article 38 entre en vigueur dès sa publication, c'est exact, mais elle n'a pas pour autant valeur législative : elle n'acquiert cette valeur qu'après sa ratification par le Parlement. Avant, elle reste un acte de l'exécutif, susceptible d'être attaqué devant le juge administratif.
Il faut ajouter qu'un projet de loi de ratification doit être déposé avant la date fixée par la loi d'habilitation, à peine de caducité de l'ordonnance. Exemple à citer : l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 sur le droit des contrats, ratifiée par la loi du 20 avril 2018.
4. FAUX dans le cas général. Selon l'article 1^er du Code civil, les lois entrent en vigueur à la date qu'elles fixent et, à défaut, le lendemain de leur publication. Trois situations : la loi fixe une date, et c'est elle qui vaut ; la loi ne dit rien, et elle s'applique dès le lendemain ; la loi renvoie à un décret d'application, et la disposition reste lettre morte tant que le décret n'est pas pris.
5. FAUX, mais avec une réponse en deux temps. En principe, une coutume contra legem est effectivement sans effet : la loi lui est supérieure, et un usage ne peut pas abroger un texte.
En pratique, certaines pratiques contraires à la lettre d'un texte sont tolérées, faute d'être contestées. L'exemple classique est le don manuel : l'article 931 du Code civil exige un acte notarié pour les donations, et pourtant la remise d'un bien de la main à la main est admise.
La formule juste est donc : la coutume contra legem n'a pas de valeur juridique reconnue face à la loi, mais l'absence de contestation lui laisse une effectivité de fait.

1. Deux éléments, cumulatifs :

• l'élément matériel : une pratique répétée, constante et ancienne ;
• l'élément psychologique : la conviction collective que cette pratique est juridiquement obligatoire.

Ce qui manque à une simple habitude, c'est le second. Offrir des fleurs quand on est invité à dîner est une pratique répétée, constante et ancienne : personne ne pense pour autant y être juridiquement tenu, et aucun tribunal ne condamnerait l'invité aux mains vides. L'élément psychologique est ce qui fait passer de l'usage social à la règle de droit.
2.3. La réponse attendue est nuancée, en trois temps.
En théorie, non. L'article 5 du Code civil interdit au juge de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire » : c'est l'interdiction des arrêts de règlement. Le juge tranche un litige particulier, il ne pose pas de règle valant pour l'avenir. La séparation des pouvoirs l'exige : faire la loi n'est pas son office.
En pratique, oui. L'article 4 du Code civil punit le déni de justice : le juge ne peut pas refuser de statuer « sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi ». Il lui faut donc combler les lacunes et interpréter ; et ces choix, répétés, deviennent des règles suivies. Des pans entiers du droit sont d'origine jurisprudentielle : la définition du contrat de travail par le lien de subordination, l'essentiel du droit administratif.
Mais pas une source comme les autres. Elle est subordonnée (une loi peut briser une jurisprudence), révisable (la Cour de cassation peut opérer un revirement) et dépourvue de précédent obligatoire : contrairement aux pays de common law, aucune juridiction française n'est juridiquement tenue de suivre une décision antérieure. Son autorité est une autorité de fait, fondée sur le risque de cassation.

Remarque : la formule qui synthétise ces trois temps, et qu'on peut placer en conclusion : la jurisprudence est une autorité plus qu'une source. Elle ne crée pas la règle, elle la fixe.

Trame : faits ▸ problème de droit ▸ règle ▸ application ▸ solution. le piège de ce cas est de répondre par le seul mot « non-rétroactivité ». Il faut séparer la formation du contrat de ses effets futurs : ce sont deux questions différentes, et seule la seconde est vraiment posée.

Les faits. Un contrat d'approvisionnement de trois ans, comportant une clause de révision de prix, a été conclu le 12 mars. Une loi entrée en vigueur le 4 octobre, sans disposition transitoire, interdit ce type de clause. L'une des parties invoque la loi nouvelle pour refuser d'exécuter la clause.
Le problème de droit. Une loi nouvelle s'applique-t-elle aux effets futurs d'un contrat régulièrement conclu avant son entrée en vigueur ?
La règle. Elle se construit en trois éléments :

1. Le principe de non-rétroactivité : « la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif » (art. 2 du Code civil). Une loi nouvelle ne peut donc pas remettre en cause la validité d'un contrat régulièrement formé sous l'empire de la loi ancienne.
2. La survie de la loi ancienne en matière contractuelle : les effets d'un contrat restent en principe régis par la loi en vigueur au jour de sa conclusion, y compris les effets à venir. Le fondement en est la protection des prévisions des parties : elles se sont engagées en fonction du droit d'alors.
3. Les deux réserves : le législateur peut expressément prévoir l'application de la loi nouvelle aux contrats en cours, l'article 2 du Code civil n'ayant que valeur législative ; et une loi nouvelle d'ordre public, répondant à un motif impérieux d'intérêt général, peut saisir les effets à venir des contrats en cours.

L'application.

• Sur la validité du contrat. Le contrat a été conclu le 12 mars, régulièrement au regard du droit alors applicable. La loi du 4 octobre ne peut pas le rendre rétroactivement nul : ce serait exactement ce qu'interdit l'article 2 du Code civil. Le contrat reste valable, et le fournisseur ne peut pas s'en délier.
• Sur les effets futurs, c'est-à-dire la révision de prix à venir. C'est la vraie question. Le principe de survie de la loi ancienne joue : la clause de révision, régulièrement stipulée, continue en principe de produire ses effets selon la loi du 12 mars.
• Sur les réserves. La première est écartée par l'énoncé : la loi ne comporte aucune disposition transitoire, elle n'a donc pas expressément voulu saisir les contrats en cours. La seconde doit être discutée : une loi qui encadre les clauses de révision de prix entre professionnels peut poursuivre un objectif d'ordre public économique. S'il était retenu qu'elle répond à un motif impérieux d'intérêt général, elle s'appliquerait aux révisions à venir, sans pour autant remettre en cause les révisions déjà intervenues.

La solution. En l'absence de disposition transitoire, le contrat conclu le 12 mars demeure régi par la loi ancienne : la clause de révision reste applicable et le fournisseur ne peut pas refuser la hausse convenue au seul motif d'une loi postérieure. Sa position ne pourrait prospérer que s'il démontrait le caractère d'ordre public impérieux de la loi nouvelle, ce que l'énoncé ne permet pas d'affirmer.

Remarque : la trame de réponse pour ce type de question tient en trois mots : la situation est-elle achevée, en cours ou à naître ? Achevée ▸ loi ancienne. À naître ▸ loi nouvelle. En cours ▸ c'est là qu'il faut distinguer le contrat (survie de la loi ancienne) de la situation légale, mariage ou filiation par exemple, où la loi nouvelle s'applique immédiatement.

Trame : faits ▸ problème de droit ▸ règle ▸ application ▸ solution. un cas court, mais qui exige la citation exacte des deux textes : sans l'article 8 de la Déclaration de 1789 et l'article 112-1 du Code pénal, la réponse est une intuition, pas un raisonnement.

Les faits. Des faits pénalement répréhensibles ont été commis le 8 février. Une loi entrée en vigueur le 15 juin abaisse la peine encourue pour ces faits. Le jugement intervient le 20 novembre ; aucune condamnation définitive n'est intervenue entre-temps.
Le problème de droit. Une loi pénale nouvelle, moins sévère que celle en vigueur au jour des faits, s'applique-t-elle à des faits commis avant son entrée en vigueur ?
La règle. L'article 112-1 du Code pénal distingue deux hypothèses :

1. La loi plus sévère ne rétroagit jamais. Nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit (art. 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui a valeur constitutionnelle). L'article 112-1 le reprend : seuls sont punissables les faits qui constituaient une infraction à la date à laquelle ils ont été commis, et seules peuvent être prononcées les peines légalement applicables à cette même date.
2. La loi plus douce rétroagit, sous une condition. Les dispositions nouvelles moins sévères s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée. C'est la rétroactivité « in mitius ».

L'application.

• La loi du 15 juin est plus douce : elle supprime la peine d'emprisonnement et divise l'amende encourue par cinq. La seconde hypothèse est donc celle qui s'applique.
• La condition tenant à l'absence de condamnation définitive est remplie : M. B est jugé pour la première fois le 20 novembre, soit après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Aucune décision n'est passée en force de chose jugée.

La solution. Le juge doit appliquer la loi nouvelle : M. B n'encourt qu'une amende de 3 000 €, à l'exclusion de toute peine d'emprisonnement.

Si la loi du 15 juin avait aggravé la peine. La réponse serait inverse, et sans discussion possible : la loi plus sévère ne s'applique pas aux faits antérieurs à son entrée en vigueur. M. B serait jugé selon la loi du 8 février, jour des faits, et n'encourrait que 15 000 € d'amende et deux ans d'emprisonnement, quelle que soit la sévérité du texte applicable au jour du jugement.
Ce n'est pas une contradiction, et c'est exactement ce qu'il faut écrire pour conclure : le curseur est toujours placé du même côté, celui de la personne poursuivie. On ne peut pas l'atteindre par une rigueur qu'elle ne pouvait pas connaître ; on ne peut pas non plus lui refuser une clémence que la société vient d'admettre.

Remarque : le mot qui vaut le point est définitive. Si M. B avait déjà été condamné définitivement avant le 15 juin, la loi nouvelle plus douce ne s'appliquerait pas à sa condamnation, sauf si le texte nouveau supprimait purement et simplement l'infraction. Datez donc toujours la condamnation, pas seulement les faits.

Trame : faits ▸ problème de droit ▸ règle ▸ application ▸ solution. les deux situations n'appellent pas le même raisonnement : la première porte sur un acte administratif, la seconde sur une loi. Situer la norme dans la pyramide AVANT de chercher le recours est ici tout le travail.

SITUATION 1 (l'arrêté municipal).
Les faits. Un arrêté municipal du 3 avril interdit une activité qu'une loi autorise. Une commerçante, verbalisée sur son fondement le 10 juin, consulte le 2 septembre.
Le problème de droit. Par quelles voies un administré peut-il faire écarter un acte réglementaire contraire à une loi, et dans quels délais ?
La règle. Deux voies, distinctes par leur objet et par leur délai :

1. le recours pour excès de pouvoir : il tend à l'annulation de l'acte devant le juge administratif. Il est ouvert à toute personne ayant un intérêt à agir, même sans texte le prévoyant (CE Ass., 17 février 1950, Ministre de l'agriculture c/ Dame Lamotte), mais il doit être formé dans un délai de deux mois à compter de la publication de l'acte (art. R. 421-1 du Code de justice administrative). L'annulation vaut erga omnes : l'acte est réputé n'avoir jamais existé ;
2. l'exception d'illégalité : invoquée en défense à l'occasion d'un litige, elle conduit le juge à écarter l'acte sans l'annuler. Pour un acte réglementaire, elle est perpétuelle : aucun délai ne l'enferme.

L'application.

• Sur le rang de l'arrêté. Un arrêté municipal est un acte réglementaire, situé sous la loi dans la pyramide des normes. En interdisant ce qu'une loi autorise expressément, il la méconnaît : il est illégal. Le fait qu'il soit plus récent est indifférent, le critère chronologique ne jouant qu'entre normes de même rang.
• Sur le recours pour excès de pouvoir. L'arrêté date du 3 avril ; le délai de deux mois expirait début juin. Au 2 septembre, il est écoulé : la voie de l'annulation est fermée contre l'arrêté lui-même.
• Sur l'exception d'illégalité. L'arrêté étant réglementaire, Mme A peut l'invoquer sans condition de délai devant le juge saisi de la contestation de sa verbalisation. Le juge, constatant l'illégalité, écartera l'arrêté et statuera comme s'il n'existait pas.
• Deux voies complémentaires, à citer : demander au maire l'abrogation de l'arrêté, l'administration étant tenue d'abroger un règlement illégal, un refus rouvrant alors un délai de recours de deux mois ; et engager la responsabilité de la commune si l'arrêté illégal lui a causé un préjudice.

La solution. Mme A ne peut plus faire annuler l'arrêté, mais elle peut le faire écarter par voie d'exception dans le litige né de sa verbalisation, et elle doit y ajouter une demande d'abrogation pour l'avenir. L'arrêté restera formellement en vigueur tant qu'il n'aura pas été abrogé, mais il ne pourra pas lui être opposé.

SITUATION 2 (la loi).
Le problème de droit. Un justiciable peut-il contester devant le juge du fond la conformité à la Constitution d'une loi qu'on lui applique ?
La règle. Oui, par la question prioritaire de constitutionnalité de l'article 61-1 de la Constitution, issue de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et applicable depuis le 1^er mars 2010. Quatre conditions :

1. la contestation vise une disposition législative ;
2. cette disposition est applicable au litige ou fonde les poursuites ;
3. elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution, sauf changement de circonstances ;
4. la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

La question suit un double filtre : la juridiction saisie l'examine, puis la transmet, le cas échéant, au Conseil d'État ou à la Cour de cassation, qui décide seul de saisir le Conseil constitutionnel.
L'application.

• Il s'agit bien d'une loi, et non d'un règlement : la QPC est la voie appropriée. Ce point est décisif : la même contestation dirigée contre l'arrêté municipal serait irrecevable, un acte administratif ne pouvant pas faire l'objet d'une QPC.
• La loi fonde la sanction contestée : elle est applicable au litige.
• Le grief invoqué est tiré de la liberté d'entreprendre, que le Conseil constitutionnel rattache à l'article 4 de la Déclaration de 1789 : il s'agit bien d'un droit ou d'une liberté que la Constitution garantit.
• Restent les conditions tenant à l'absence de déclaration de conformité antérieure et au caractère nouveau ou sérieux de la question, qui dépendent d'éléments que l'énoncé ne donne pas : il faut le dire plutôt que de trancher au hasard.

La solution. Mme A peut soulever une QPC, par un écrit distinct et motivé, devant le tribunal saisi. Si la question franchit les deux filtres et que le Conseil constitutionnel déclare la disposition contraire à la Constitution, celle-ci est abrogée à compter de la publication de la décision, ou d'une date ultérieure qu'elle fixe (art. 62 de la Constitution).

Remarque : le mot « prioritaire » ne signifie pas que la Constitution prime les traités. Il signifie que si Mme A soulevait à la fois l'inconstitutionnalité et l'inconventionnalité de la loi, le juge devrait examiner d'abord la question de constitutionnalité. Le contrôle de conventionnalité, lui, serait tranché par le juge du fond lui-même, sans renvoi, et aboutirait seulement à écarter la loi dans ce litige (Jacques Vabre, 1975 ; Nicolo, 1989) là où la QPC l'abroge pour tout le monde.